Resoluciones de los tribunales nacionales
Tras la avalancha de reclamaciones de nulidad por parte de particulares, teníamos en nuestro ordenamiento jurídico resoluciones para todos los gustos. La comisión de apertura ha venido siendo considerada abusiva por muchos tribunales, al entender, que en ocasiones no responden a servicios efectivamente prestados o gastos habidos por la entidad.
Nuestro Tribunal Supremo se pronunció sobre su validez en 2019 (Sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero), resolviendo en el sentido de que la comisión de apertura era válida y que es, junto con el interés remuneratorio, un elemento esencial del contrato. Este último apunte es relevante ya que, si entendemos que se trata de un elemento esencial del contrato, se descarta la posibilidad del control de abusividad de esta cláusula por parte de los jueces, limitándose únicamente al control de transparencia.
A su vez, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre la comisión de apertura poco después (Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declarando que el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo no implica que sea una prestación esencial de este. Y que una cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
Consulta del Tribunal Supremo a Europa
Así las cosas, el Tribunal Supremo en septiembre del 2021 elevó cuestión prejudicial al Tribunal Europeo (AUTO 10 de septiembre del 2021) preguntándole, en síntesis, si el criterio adoptado por el Tribunal era compatible con la normativa de la unión.
Europa respondió en una resolución dictada en marzo de este año a la que los operadores jurídicos esperábamos expectantes (Sentencia de 16 de marzo de 2023. Asunto C-565/21). El Tribunal deja claro que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, tal y como había mantenido nuestro Tribunal Supremo, y por tanto, puede ser objeto de control de abusividad por parte de los tribunales y no solo de transparencia.
La resolución especifica que corresponde al tribunal que conoce del caso valorar si el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de la cláusula y la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de tales gastos.
En cuanto al control de abusividad, el Tribunal parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional deba comprobar que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones o que el importe que debe abonar el consumidor es proporcionado en relación con el del préstamo.
Conclusión
En definitiva, no cabe una solución o respuesta unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, al contrario de lo que sucedió con las cláusulas que imponen al consumidor todos los gastos derivados de la formalización de la escritura, en este caso, dependerá del examen individualizado de cada caso.
Siendo este el escenario el que manejamos para posibles futuras reclamaciones, nuestro Tribunal Supremo, en su primera sentencia tras haberse pronunciado Europa (Sentencia de 29 de mayo del 2023), concluye que la cláusula de comisión de apertura que analizó en ese caso concreto, establecida en una escritura de préstamo otorgada por la entidad CaixaBank, es transparente y no abusiva, validándola en toda su extensión.
Nuestra recomendación, si estáis planteándoos realizar una reclamación os sugerimos contar con asesoramiento de profesionales que os puedan orientar sobre la redacción de la cláusula inserta en vuestra escritura, las resoluciones de los Tribunales Provinciales en vuestro lugar de residencia y los riesgos y beneficios derivados de una posible acción judicial.
